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2025-04-05 20:22:43

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绝对的从严解释能够压缩很多的权利,然而在削减权利的过程中,如果讲理不清,说法不明,也会衍生很多新的矛盾。

但是,这个研究引起了很大争议,部分原因在于数据并没有公开。同时,对于实证研究而言,问题意识的确立还面临着一个致命的限制:那就是,选题跟着数据走,而不是数据随着选题来。

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在这样一个过程中,有四个基本研究要素,它们分别是论题、文献、论据与结论。尽管信息的多寡是评判量化实证研究的一个重要标准,但是信息的科学性才是最重要的标准。法律实证研究和法教义学的规范研究基本上是两条平行线,各说各话。他/她们所关心的主要自变量之一是律师参与诉讼对于被代理人诉讼结果的影响。此外是不同类型的捷径。

当前中国法学研究采用的捷径大致有三种。比如,我的同事李学尧、葛岩等人发表在《中国社会科学》的一篇实证研究文章中提出的选题是关注认知加工流畅程度(processing fluency)对司法裁判稳定性的影响。同样地,中国法治话语体系形成初期,由于缺乏自生自发的土壤和条件,不得不在法治实践发展的过程中,通过移植、借鉴法治先行的西方国家的法律制度、法治理论、法律知识和技巧慢慢地、零星地拼凑而成,因而就出现了法治话语西化的现象。

我国是人民代表大会制度和一府两院的政治建构,中国共产党作为执政党实际上已经成为凝聚全社会力量的支柱。中国社会深受儒家文化的影响,人伦思想指导下孝敬父母是为人子女天经地义的义务,不仅如此,在中国这样一个传统上的熟人社会,西方的权利-义务为主要内容的人与人的关系不是中国人际关系的常态。【摘要】 中国法治话语形成过程中深受西方影响,出现了法治话语西化的现象。可见,即便是在西方,法治的发展道路也是具有多样性的,多种多样的法治发展路径产生了纷繁复杂的法治概念和法治样态。

核心价值观是指一个国家中居于主导地位、引领社会价值走向的价值观,体现全民族的价值共识和整体意志,也是政治意识形态凝练的‘最大公约数和国家格言。另一方面,我国中产阶级具有很强的依附性,阶层认同度也不高,因而没有形成一个实质上的利益群体,无法承担起社会稳定器的重要功能。

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然而,因为中国社会与产生这些话语的西方社会之间存在着巨大的差异,西化的法治话语不能反映中国的现实世界,造成表里不一的现象。在任何情况下,权力制约都应该是法治的应有之意,因而,法治话语体系构建也应该以对私权利而言法不禁止即自由、对公权力而言法无授权即禁止作为基本原则。英国因其经验主义的哲学影响、遵循先例的法律传统和在资产阶级革命中形成的妥协精神的共同作用,形成了自然演进型的法治发展路径。(二)法治话语西化与中国法治实践 众所周知,中国的法治建设不可能采取西方国家那种社会演进型的法治进路,而是基于国内外形势以及改革发展的紧迫性,采取政府推进型的法治建设路径。

夯实法治话语构建的本土根基,纠正法治秩序的标本设定与错位构建。但笔者认为当下我国的法治话语西化的现象过于严重,很多时候,西方的法治文化和理论不是我们学习和借鉴并用以反观、改造我国法治理论的对象,而变成了法治的理想模式和标准。然而近年却出现了权利泛化的现象,亲吻权悼念权等啼笑皆非的权利主张屡见不鲜,甚至很多严重的社会问题、冲突的发生也与此相关,比如缠访闹访、强制拆迁、医患纠纷等。很多无理缠访、闹访的当事人都觉得自己是在捍卫自己的权利。

社会主义法治理念是通过法治话语表达并且发挥其对社会主义法治建设的指引导向作用的。随着近代批判西方话语分析理论的研究发展,人们发现话语并不仅仅是对社会现实的忠实和被动表征,作为一种重要的社会实践,它在为社会现实和社会秩序所制约的同时,还发挥着构建社会现实的重要功能。

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例如:2007年出台的《反垄断法》,经过了长期的讨论和修改,被很多学者称为三十年磨一剑。作为法治的先行者,西方国家确实起到了一定的示范作用。

我国国家与社会关系一直未能形成稳定有效的良性互动关系,更多时候呈现出一种强国家与弱社会、一体化控制与破碎化状态的张力关系。脱离了西方文化解读西方的法律产生的夹生饭,给中国法治带来了许多新的困扰。首先,法治话语是衔接社会主义法治理念与法治实践的桥梁。马长山老师《市民社会理论:法学现代化及法治研究的新视角》(载《江苏社会科学》2001年4月刊)一文中也有这样的表述:我国法学幼稚的突出表现,就是……。其次,注意回应社会多元利益诉求。通过概念、命题及适当的语言符号和句式系统地阐述法律价值、行为模式及法律技术等,并通过对这些内容的传播、复现,被社会成员所接受并产生认同,从而将法治理念内化为人的法治思维、外化为法治行为方式,实现法治从思想到实践的转化。

但遗憾的是该法在是否适用于国有企业的规定上是模糊的,在规制行政垄断上也是不彻底的。因此,有学者说:当下域外法治意识形态在我国法治领域的深刻影响,并不体现于域外法学理论、法律文化及法学知识在我国广泛传播和利用的表象,更重要的还在于西方自由主义法治理论所塑造的‘标准法治模式在我国的实际影响力以及依附其上的西方法治意识形态在我国潜在的话语权威{4}。

与西方的反垄断法不同,该法面临比较独特的中国问题——行政垄断及国有企业垄断的适用问题。{8}近现代以后,西方社会更是形成了崇尚理性、个人主义、平等、法律至上和尊重程序正义等自由主义的法治文化传统。

改革开放之初国家提出以经济建设为中心,在此影响下,无论是法学研究还是立法中,都将主要精力放在经济建设和经济生活相关的法律领域,环境保护、民生关怀领域的法学研究则远远落后,以致无法满足环境治理、医疗卫生及社会保障等社会问题解决的需要。因此,我们应该秉持开放的态度,兼容并蓄地吸收各家法治理论的优势,形成中国特色的社会主义法治理论,凝聚法治共识。

{15}国家根据其统治和管理需要,引导和控制着话语的内容,因而常常不能回应社会的多元利益诉求。相反,随着本国法治发展道路的逐渐明晰,西化的法治话语与中国所特有的制度、文化、秩序和结构上的深层张力也日益凸显出来。在法治话语体系中注入社会主义核心价值观,凝聚法治共识。这些象征符号极为广泛而复杂,诸如手势、身体动作、表情、声音、语词等都包括在内,但最为基本也最为常用的乃是语词。

不同的声音越多,产生法治共识的空间就越少,然而惟有秉持开放、包容的态度和立场,统合多样的法治认识,凝聚底线共识,才能形成强大的合力,推进法治体系和法治国家目标的实现{11}。当然,还有很多著述中有类似的判断。

所以,眼睛只看着西方、嘴巴说着西方的话,一谈解决中国的政治问题就说多党制、分权制,一谈经济问题就说私有化,这是根本不可能实现的,真正有效的法治话语必须是面对中国问题、立基于中国的基本制度的。三、进行法治话语体系的自主性构建,推进法治中国建设 中国法治话语西化,致使其不能契合中国现实,不能完整表达中国法治制度、法治理论、法治思维、法治价值和法治发展规律,不能为中国法治实践提供有效指导,不能充分发挥话语对法治行为的构建功能。

为消解这一张力,我们必须确立主体意识,正确对待西方法治理论。改革开放后,权利话语在中国兴起,法律制度上、学术上和社会舆论中,出现了大量的尊重和保护权利的内容,这是公民权利意识逐渐形成的标志。

上文论述到我国目前处于转型期,面临着社会发展不平衡、社会利益多元分化与重整、多民族权利主张与冲突等多重严峻挑战,而这些也是当下中国法律必须回应的社会问题。随着中国法治进程的推进,西化的法治话语与中国法治道路在结构上、制度上和文化上的深层张力日益凸显。如上文所述,西化的法治话语与中国传统文化在价值上相悖,这使得大量移植的法律与理论在中国无法获得价值上的认同,成了无本之木。法治中国 作为法治后发展国家,在法治建设初期我国进行了大量的法律移植和学术引进,因而当下法治话语中很大一部分仍是西方话语或者是西化了的话语,以其描绘的法治图景已经在不知不觉间影响了我们对法治方方面面的认识。

但因自由主义理论本身的虚伪性、固有缺陷及其制度基础与中国基本制度之间的巨大差异,这一标本与中国法治实践之间存在着难以弥合的鸿沟。每一种制度、每一个规则都是特定社会文化下的产物,其良好运行有赖于相应的价值认同作为支撑。

因此,西方的理论与中国的社会结构不能相契合,当然中国不能也没有必要复制西方的社会发展进程和结构,我们进行法治话语构建的时候需要做的是尊重中国的国情和社会实践,深入思考真正适合中国的法治话语。另外还要注意度的问题,近现代以来有很多学者在比较中西方的法治传统、文化价值取向后,产生自卑心理,而将西方某种理论或某个国家的经验作为标本,希望建成与之相同的法治国家,随着中国特色社会主义法治道路的形成和发展,西化法治若仍被寄以过高的理想化的期待,必会严重水土不服。

首先,在法治话语体系中注入社会主义核心价值。更何况,所谓的完美的法治根本不存在,西方的法治在其运行中已经暴露出了很多问题,面对财政悬崖美国两党会商过程中的激烈斗争、矛盾与低效,让所有投资人感受到巨大的失望。

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